Cinsel istismar, çocuklar üzerinde gerçekleştirilen cinsel saldırı suçudur. Cinsel saldırı suçunun fiil unsuru ise, cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlal etme fiilidir. Cinsel davranıştan ne anlaşılması gerektiği kanun maddesinde yer almamakla birlikte, TCK m.102’nin gerekçesinde cinsel davranış ;”kişinin vücudu üzerinde gerçekleştirilen cinsel arzuları tatmin amacına yönelik ve cinsel ilişkiye varmayan cinsel davranışlar” olarak belirtilmiştir.
SUÇUN UNSURLARI
1-)TCK m.103/1’e göre; çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır.
2-)Cinsel istismar deyiminden; a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,anlaşılır.
3-)Dolayısıyla, 15 yaşını tamamlamış ve algılama yeteneği gelişmiş bir çocuk söz konusu ise, TCK m.103’e başvurabilmek için cebir, tehdit gibi bazı araçlara başvurulmuş olması gerekir. Buna karşılık, böyle bir çocuğun cinsel davranışa rızası varsa, davranışa göre m.104’e başvurulabilir. (Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara, Seçkin Yayınları, 17. Baskı, 2019, s.426)
4-)Cinsel istismar suçunu oluşturan fiillerden ilki, on beş yaşından küçük çocuklara yahut on beş yaşından büyük olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş çocuklara yönelik her türlü cinsel davranıştır. TCK’ nin 103 üncü maddesinde düzenlenen ve suçu meydana getiren diğer fiil ise “Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar” olarak tanımlanmıştır. Yani, on beş yaşından büyük fakat fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş çocuklara yönelik her türlü cinsel davranış cinsel istismarı meydana getirirken, aynı yaş grubunda olup fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen fiiller cinsel istismar suçunu oluşturmaktadır. (Özlem Demir Yazar, Türk Ceza Hukukunda Çocukların Cinsel İstismarı Suçu, (Danışman: Prof. Dr. İlhan Üzülmez), Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, 2019, s.58).
5-)Suçun faili, herkes olabilir. Ancak, sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması halinde soruşturma veya kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikayetine bağlanmıştır. Burada, şikayet hakkı sahibinin, istismar düzeyinin ‘sarkıntılık’ olduğunu nereden bileceği tartışmalıdır.
Diğer taraftan; çocuk ile veli ya da vesayet hakkı sahibinin iradesi çelişirse, mümeyyiz olmak koşuluyla çocuğun iradesine üstünlük tanımak lazım gelir. Zira Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 1940/14 E. 1942/9 K. Sayılı kararında :”küçüklerin doğrudan doğruya şahıslarına karşı işlenmiş olan suçlardan dolayı dava ve şikayet hakkına malik olduklarına” karar verilmiştir. Uygulamada, 15 yaşından küçük çocuklarda şikayet ve şikayetten vazgeçme hakkının veli veya vasiye ait olduğu, 15 yaşından büyük mümeyyiz çocukların ise münhasıran bu hakları kullanabileceğine hükmedilmektedir. Ancak; 15 yaşından küçük çocuğun şikayetten vazgeçmesi de, mümeyyiz olduğunun doktor raporuyla tespit edildiği hallerde geçerli olacaktır. Zira Yargıtay 2. Ceza Dairesinin 09.10.2021 tarihli 2010/40123 E. 2012/43243 K. Sayılı kararı ile : ”Medeni Kanunun 16. maddesi ve 15.4.1942 gün ve 14/9 sayılı Yargıtay içtihadı Birleştirme kararına göre, mümeyyiz küçükler kanuni mümessillerinin rızası olsun olmasın doğrudan doğruya şahıslarına karşı işlenmiş suçlardan dolayı şikâyet ve şikayeten vazgeçme haklarına sahip bulundukları ve 15 yaşını bitirmeyen küçüklerin şikâyetlerinden vazgeçmelerinin geçerli sayılmasının ancak mümeyyiz olduklarının raporla saptanmasına bağlı olduğu” ifade edilmiştir.
Çocuk ile yetişkinlerin iştirak halinde işlediği suçlarda, bağlılık kuralı gereği fail çocuk ise şerikler hakkında da suç dolayısıyla takibat yapılmaz.
6-)Mağdur; 0-15 yaş grubu içerisinde yer alan veya 15 yaşını tamamlamış olmakla birlikte ”fiilin hukuksal anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklardır. 16-18 yaş aralığında bulunan çocuklara karşı ”cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak” gerçekleştirilen cinsel davranışlar hükmün kapsamına alınmıştır. Dolayısıyla 15 yaşını tamamlamış çocukların cinsel fiillere karşı gösterdikleri rıza geçerli sayılmıştır. Ancak anılan fiilde, Türk Ceza Kanunu’nun 104. Maddesi uyarınca düzenlenen Reşit olmayanla cinsel ilişki suçu gündeme gelebilecektir. Ayrıca, TCK m.103/2 uyarınca ; Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.
15 yaşından küçük veya 16-18 yaş grubu içerisinde yer almakla birlikte algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuğa karşı ayrıca cebir ve tehdide başvurulmuş ise, bu suçun nitelikli hali meydana gelir. (TCK m.103/4) Ancak, hileye başvurma, nitelikli hal kapsamına alınmamıştır. (Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara, Seçkin Yayınları, 17. Baskı, 2019, s.430)
Türk Medeni Kanunu’nun 124. Maddesi uyarınca evlenme yaşı 17 olarak belirtilmiş ve olağanüstü hallerde 16 yaşında da evlenmeye izin verilmiştir. Dolayısıyla, TCK anlamında çocuk eşler arasında da TCK m.103 uyarınca düzenlenen suçun meydana gelmesi mümkündür. Ancak, konuya ilişkin Anayasa Mahkemesinin E. 2015/43, K. 2015/101 sayılı kararında :”Bu anlamda, kişinin onsekiz yaşını doldurmadan önce evlenebilmesinin koşullarının Türk Medeni Kanunu’nda düzenlendiği ve buna uygun olarak gerçekleşen evlilikler yönünden itiraz konusu kuralda öngörülen suçun işlenebilmesinin mümkün olmadığı açıktır. Kaldı ki evli kişilerin cinsel davranışlarla eşlerinin vücut dokunulmazlığını ihlâl etmesi, Türk Ceza Kanununun 102.maddesinde, takibi şikayete bağlı olan ayrı bir suç olarak öngörülmüştür.” şeklinde, anılan uyuşmazlıkların TCK m.102 kapsamında çözülmesi gerektiğine işaret etmiştir.
7-)Fiil, Netice ve Nedensellik Bağı;
Suçtaki hareket unsuru, TCK m.103/1-a bakımından ‘her türlü cinsel davranış’ ; TCK m.103/1-b bakımından ise, ‘cinsel davranışlar’ şeklinde düzenlenmiştir. Kanunun lafzı ile yorum yapıldığında 15-18 yaş aralığındaki çocuklara karşı gerçekleştirilen fiilin birden fazla cinsel eylem içermesi gerektiği düşünülse de; uygulama ve doktrin görüşü, tek bir fiilin cinsel dokunulmazlığı ihlalde yeterli olacağı yönünde gelişmiştir.
Ayrıca, TCK m.103 uyarınca düzenlenen suçun oluşması bakımından, cinsel davranışın beden dokunulmazlığını ihlal etmesi aranır. Davranışın yoğunluğu bakımından bir kıstas ortaya koyulmasa da, TCK m.103 uyarınca düzenlenen suçun gündeme gelebilmesi için bedensel temas gerekir. Bedensel temas olmadan gerçekleştirilen davranış, TCK m.105 uyarınca düzenlenen cinsel taciz suçunu oluşturur. (Bkz. Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 2804/3503 Sayılı, 27.04.2011 Tarihli Kararı).
NİTELİKLİ HALLER
Suçun Vücuda Organ veya Sair Bir Cisim Sokulması Suretiyle İşlenmesi(TCK m.103/2)
İstismar suçunda mağdurun direnmesi veya failden kaynaklanmayan nedenlerden dolayı fiilin tamamlanamaması durumunda, kastın tespitine bağlı olarak TCK m.103/1 uyarınca düzenlenen suç değil, TCK m.103/2’de düzenlenen nitelikli hal oluşmakla, TCK m.35 uyarınca düzenlenen teşebbüs hükümleri ile cezada indirime gidilir. (Bkz. Yargıtay 5. Ceza Dairesi, 15.04.2008 ; 335/357 Sayılı Karar) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.
Eşler arasından işlenen istismar fiilinde, kanunda herhangi bir fail-mağdur ayrımına gidilmediği için TCK m.102/2 uygulanacağı yönünde görüşler olmakla birlikte, aksi görüş TCK m.103/2 uygulanacağı yönündedir.
Suçun Birden Fazla Kişi Tarafından Birlikte İşlenmesi(TCK m.103/3-a)
Bu nitelikli halin uygulanabilmesi için, en az iki kişinin TCK m.37/1 uyarınca düzenlenen faillik kurumu uyarınca birlikte fail olarak suça katılması gerekir. Failin tek olduğu ve azmettiren veya yardım eden olarak katılan kimselerin bulunduğu olayda, anılan nitelikli hal uygulanmaz. Zira Yargıtay 14.Ceza Dairesinin 2018/6814 E. 2019/207 K. Sayılı kararında : ”TCK m.103/3 maddesine göre arttırım yapılabilmesi için her bir sanığın eyleme TCK ‘nın 37. Maddesi anlamında suçu doğrudan birlikte işleyen sıfatıyla katılmaları gerektiği,” şeklinde hüküm kurulmuştur. Bu halde; verilecek ceza yarı oranında artırılır.
İnsanların Toplu Olarak Bir Arada Yaşama Zorunluluğunda Bulunduğu Ortamların Sağladığı Kolaylıktan Faydalanmak Suretiyle(TCK m.103/3-b)
Madde gerekçesine göre; öğrenci yurdu, okul pansiyonu, kışla, ceza infaz kurumu bu kapsamdadır. Dikkat edilecek hususlar, bir arada yaşama olgusu ve bu olgunun suçun işlenişinde sağladığı kolaylıktır. Örneğin aynı pansiyonda konaklamak, yılbaşı partisi için bir arada bulunmak, anılan nitelikli hal kapsamına girmez. Yine Yargıtay, sanıkla mağdurun aynı evde yaşamasını, asansör veya stadyum tarzında mekanları bu nitelikli hal kapsamında görmemiştir. Zira; Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 2016/1062 E. 2016/4276 K. Sayılı kararında : ”sanık ile mağdurenin aynı evde yaşadığı ve toplu olarak bir arada yaşama koşulunun gerçekleşmediği” denilmekle, bu şekilde gerçekleştirilen fiilin TCK m.103/3-b kapsamına girmediği içtihada bağlanmıştır. Anılan nitelikli halde ceza yarı oranında arttırılır.
Suçun, Üçüncü Derece Dâhil Kan Veya Kayın Hısımlığı İlişkisi İçinde Bulunan Bir Kişiye Karşı Ya Da Üvey Baba, Üvey Ana, Üvey Kardeş Veya Evlat Edinen Tarafından İşlenmesi(TCK m.103/3-c)
Anılan nitelikli halde ceza yarı oranında arttırılır.
Suçun, Vasi, Eğitici, Öğretici, Bakıcı, Koruyucu Aile Veya Sağlık Hizmeti Veren Ya Da Koruma, bakım Veya Gözetim Yükümlülüğü Bulunan Kişiler Tarafından İşlenmesi(TCK m.103/3-d)
Eğitim – öğretim faaliyetinin ücretli veya ücretsiz olması madde bakımından önem arz etmez Ancak, Yargıtay, fiilin işlendiği sürede, eğitim – öğretim ilişkisinin devam etmesini nitelikli halin uygulanması bakımından gerekli görmektedir. Zira Yargıtay 14. Ceza Dairesi, 06.02.2017 Tarihli 10994/495 sayılı kararında :” Sanığın, mağdura …’ya yönelik eylemini gerçekleştirdiği tarihte mağdurenin biyoloji dersi almadığı için, öğretmeni olmadığı gibi idare kısmında da görevinin olmadığı anlaşılmakla, adı geçen mağdure yönünden eğitici – öğretici vasfının bulunmadığı…” şeklinde hüküm kurmuştur.
Yargıtay, koruma, bakım veya gözetim ibaresini geniş yorumlamakta, aynı evde yaşayan failin dahi bu yükümlülüğü olduğundan bahsederek anılan nitelikli hali uygulamaktadır. Koruma ve gözetim yükümlülüğü yönünden ayrıca failin, mağdurun üzerinde hiyerarşik bir üstünlüğe sahip olup olmadığı araştırılmaktadır. Zira; Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 2018/5066 E. 2018/5633 K. Sayılı kararında : ”sitede güvenlik görevlisi olarak çalışan sanığın, mağdureye yönelik gerçekleştirdiği eylemde mağdure ile sanık arasında hiyerarşik bir ilişkinin olmadığı ve dolayısıyla nüfuzun da bulunmadığı ancak özel güvenlik görevlisi olan sanığın, mağdure üzerinden koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunduğu anlaşıldığından, sanığın cezasında TCK m.103/3-d uyarınca arttırım yapılması yerine…” şeklinde hüküm kurulmuştur.
Suçun Kamu Görevinin Veya Hizmet İlişkisinin Sağladığı Nüfuz Kötüye Kullanılmak Suretiyle İşlenmesi (TCK m.103/3-e)
Nitelikli hale örnek olarak; kendisi ile cinsel ilişkiye girmemesi halinde sınavda kopya çeken öğrencisi hakkında tutanak tutacağını söyleyen fail, nitelikli cinsel istismar suçunu işlemiş olacaktır. (Ersan Şen, Mert Maviş, Buğra Şahin, Cinsel Suçlar, Ankara, Seçkin Yayınları, 2. Baskı, 2024, s.128) Ayrıca nitelikli halin oluşması için, failin mağdur üzerinde nüfuzunun bulunması yeterli görülmemiş, bu nüfuzun kötüye kullanılması aranmıştır.
Suçun Birinci Fıkranın (a) Bendindeki Çocuklara Karşı Cebir Veya Tehditle Ya Da (b) Bendindeki Çocuklara Karşı Silah Kullanmak Suretiyle Gerçekleştirilmesi (TCK m.103/4)
0-15 yaş aralığındaki çocuklar ile 16-18 yaş aralığında olmasına rağmen fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen cebir ve tehdit, suçun nitelikli halini oluşturur. Ancak, herhangi bir algılama yeteneği problemi olmayan 16-18 yaş aralığındaki çocuklara karşı cebir ve tehdit suçun nitelikli hali değil, unsurudur. 16-18 yaş aralığındaki çocuklara karşı işlenen fiillerde TCK m.103/4 uyarınca düzenlenen nitelikli halin uygulanabilmesi için, TCK m.6/1-f uyarınca düzenlenen silah ile suçun işlenmesi gerekir.
Suçun Sonucunda Mağdurun Beden veya Ruh Sağlığının Bozulması (TCK m.103/5-6)
TCK m.103/5 bakımından belirlenen nitelikli halin oluşması, neticeye bağlanmıştır. Dolayısıyla anılan bentte, TCK m.87 uyarınca düzenlenen kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin oluşup oluşmadığı araştırılmalıdır. Ayrıca, burada netice yüzünden cezanın ağırlaştırılması gerektiren bir sebep bulunduğu için, failin sorumluluğu, kasten yaralama suçu bakımından en azından taksirle hareket etmiş olmasına bağlıdır.
TCK m.103/6 bakımından ise, yine netice sebebiyle ağırlatıcı bir neden mevcuttur. TCK m.23 uyarınca düzenlenen netice sebebiyle ağırlaşmış suçun uygulanabilmesi için , failin netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir. Ancak suçların her ikisine de kastedilmesi halinde, TCK m.42 vd. uyarınca düzenlenen içtima kuralları gündeme gelecek, fail, cinsel istismar suçunun yanında kastettiği suçtan da cezalandırılacaktır. Örneğin, istismar suçu işlendikten sonra, suçun ortaya çıkması endişesiyle mağduru öldüren fail hem cinsel istismar hem de kasten öldürme suçundan cezalandırılır. TCK m.103/6 hükmünün uygulanabilmesi için, ölüm neticesi, cinsel davranışa bağlı olarak meydana gelmiş olmalıdır. Örneğin, cinsel davranışı gerçekleştirdiği sırada fantezi sebebiyle mağdura yönelik fiilleri sonucunda mağdurun kan kaybı ve sair sebeplerden hayatını kaybetmesine neden olan fail hakkında, TCK m.103/6 ‘da düzenlenen hüküm gündeme gelirken, fail hakkında ayrıca TCK m.81 uyarınca kasten öldürme hükümleri uygulanmaz. Yine, mağdur öldürüldükten sonra cinsel istismarda bulunulması halinde de, TCK m.103/6 değil, nitelikli kasten öldürme ve TCK m.130 uyarınca düzenlenen kişinin hatırasına hakaret suçu oluşur. (Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara, Seçkin Yayınları, 17. Baskı, 2019, s.409)
Mağdurun 12 Yaşını Dolduramamış Olması (TCK m.103/2-2.cümle)
Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.
KAST
Suç, genel veya olası kastla işlenebilir. Suçun manevi unsuru olarak özel kastın(saik) aranıp aranmayacağı teoride tartışmalı olmakla birlikte, Yüksek Mahkemenin güncel içtihatlarında, saik kavramına yer verilmektedir. Zira; Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 2018/5386 E. 2020/358 K. Sayılı kararında : ”mağdurenin sırtını sıvazlarken görüldüğü, fiziksel temasın yöneldiği vücut bölgesi de nazara alındığında sanığın cinsel saikle hareket etmediği” kanaatine varılmıştır. (Ersan Şen, Mert Maviş, Buğra Şahin, Cinsel Suçlar, Ankara, Seçkin Yayınları, 2. Baskı, 2024, s.128)
HUKUKA AYKIRILIK UNSURU
15 Yaşını dolduran çocukların rızası geçerli sayılırken, 15 yaşını tamamlamamış çocukların fiile yönelik rızaları hiçbir şekilde geçerli değildir. Ancak, 16-18 yaş aralığında bulunan çocuklar arasında gerçekleşen davranış cinsel ilişki boyutuna ulaşmışsa, TCK m.104 hükmünün tatbiki gerekebilir.
TEŞEBBÜS, İÇTİMA, İŞTİRAK
TEŞEBBÜS
Suç, sarkıntılık suretiyle işlendiği ihtimalde bedensel temasın gerçekleşmesi, basit istismar halinde ise cinsel davranışın istikrar kazanması ile tamamlanır. TCK m.103/2 bakımından ise, kısmen, vücuda (anal,oral,vajinal bölgeye) , cisim veya organ sokulması ile netice gerçekleşir.
Kastın organ sokmaya yönelik olduğunun ispatı halinde, TCK m.103/2’ye teşebbüs mümkündür. Bu halde Yüksek Mahkeme, geçişli suç teorisine göre ceza yaptırımının TCK m.103/1’deki halinden az olamayacağına hükmetmektedir. Özetle, TCK m.103/2 uyarınca düzenlenen suça TCK m.35 uyarınca teşebbüs halinde hükmedilecek ceza, TCK m.103/1 uyarınca sekiz yıldan daha az olamaz. Zira ; Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 18.02.2016 tarihli, 10024/1474 Sayılı Kararında : ‘‘TCK ‘nın 103/2. Maddesiyle verilecek cezadan aynı Kanunun 35/2. Maddesi uyarınca teşebbüs sebebiyle yapılacak indirimin, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun geçişli suçlardan olması sebebiyle TCK’nın 103/1. maddesini de içerdiği gözetilerek, çocuğun basit cinsel istismarı suçuna dair aynı Kanunu 103/1. maddesinde öngörülen cezanın altında olmayacak şekilde belirlenmesi gerekir’’ şeklinde hüküm kurulmuştur.
Mağdurun bağırması, direnmesi gibi durumlarda, failin suç yolunda devam edip suçu tamamlama olasılığı bulunmasına rağmen, bunu yapmaması durumunda, Yargıtay gönüllü vazgeçmeyi uygulamaktadır. Yani, fail tarafından aşılabilir bir engelin varlığı durumunda, gönüllü vazgeçme hükümleri uygulanmaktadır. (Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara, Seçkin Yayınları, 17. Baskı, 2019, s.409). Zira Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 17.10.2017 Tarihli, 10677/4829 sayılı kararında:‘‘Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunda teşebbüs hükümlerinin uygulanabilmesi için sanığın işlemeyi kastettiği suçla ilgili icra hareketlerine doğrudan doğruya başladıktan sonra elinde olmayan sebeplerle hareketlerini tamamlayamamasının zorunlu olduğu gözetilerek yapılan değerlendirme dosya içeriği ile uyumlu kabule göre olay yerinde taraflar dışında kimsenin olmaması ve mağdurun aşılabilir mukavemeti dışında suça sürüklenen çocuğun eyleminin tamamlanmasına engel teşkil eden başkaca bir sebep bulunmaması karşısında hakkında teşebbüs hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunmadığı.(…)’’şeklinde hüküm kurulmuştur.
İÇTİMA
Aynı suç işleme kararına yönelik aynı kişiye karşı birden fazla kez cinsel istismar fiili mevcutsa, zincirleme suç hükümleri uygulanır. İstismar fiilleri arasında, aradan geçen zaman, kastın yenilenmesi ve sair hususlar, ceza genel teorisine göre fiili- hukuki anlamda hareket tekliği teorisine göre çözümlenir.
Farklı neviden fikri içtima kurallarına yönelik olarak ise Yüksek Mahkeme, istismarın gerçekleşmesinden önce veya sonra özgürlük kısıtlaması söz konusu olmamış ise, TCK m.109 uyarınca düzenlenen kişiyi özgürlüğünden yoksun bırakma suçunu tatbik etmemektedir.
İŞTİRAK
Suçta birlikte faillik ve şeriklik kurumlarının uygulanması mümkündür. Ayrıca, çok küçük yaştaki çocuklarını dini nikahla evlendiren ve bu suretle, eşi’nin onunla cinsel ilişkiye girmesine rıza gösteren ana baba da TCK m.103/2’den ötürü cezalandırılır. Uygulamaya göre, böyle bir evlilik kararına sırf destek vermek ‘yardım etme’, başlık parası karşılığında onay vermek ise ‘azmettirme’ olarak mütalaa edilir. . (Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara, Seçkin Yayınları, 17. Baskı, 2019, s.446).
CİNSEL İSTİSMAR SUÇUNDA İSPAT VE MUHAKEME KURALLARI
A.Mağdur Beyanının Delil Vasfı
Bu konuda Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 02.12.2014 gün, 2013/14-711 E. ve 2014/530 K. sayılı kararında; “sanığın tüm aşamalarda ısrarla ve tereddüde yer vermeyecek şekilde suçlamaları kabul etmemesi, katılanların anlatımı dışında yargılamaya konu eylemlerin gerçekleştiğine ilişkin herhangi bir delilin dosya içerisinde bulunmadığı(…)” hususları bozma sebebi yapılmış, sübuta ilişkin tespitte mağdurun beyanları dışında dosya kapsamında yer alan, her türlü şüpheden uzak, kesin, somut, tarafsız ve inandırıcı delil bulunup bulunmadığının incelenmesi gerektiğine işaret edilmiştir.
Aynı yönde Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 12.11.2019 tarihli, 2015/9801 E. ve 2019/12380 K. sayılı kararına göre; “Sanığın istikrarlı savunmaları ve tüm dosya içeriğine göre, mağdurenin aşamalarda herhangi bir delille desteklenmeyen soyut beyanları dışında sanığın cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı (…)” hususu bozma nedeni sayılmıştır.
Yine aynı yönde, mağdurun soyut beyanı dışında isnada konu fiilin sanık tarafından gerçekleştirildiği konusunda delil bulunmadığı hale ilişkin Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 12.11.2019 tarihli, 2015/9801 E. ve 2019/12380 K. sayılı kararında; “Sanığın istikrarlı savunmaları ve tüm dosya içeriğine göre, mağdurenin aşamalarda herhangi bir delille desteklenmeyen soyut beyanları dışında sanığın cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek atılı suçlardan beraatı yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,” bozma nedeni sayılmıştır.
B.Husumet
Bunun dışında Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 28.04.2021 tarihli, 2020/6544 E. ve 2021/3240 K. sayılı kararına göre; “taraflar arasında dosyaya yansıyan husumet bulunması ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı” ifade edilmiştir.
C. Fiil ve Şikâyet Tarihi Arasında Aradan Geçen Zaman
Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 24.11.2014 tarihli, 2013/3730 E. ve 2014/13154 K. sayılı kararına göre; “müracaatın olaydan hemen sonra gerçekleşmesi,” gerekmektedir. Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 12.01.2015 tarihli, 2014/3031 E. ve 2015/69 K. sayılı kararına göre; “sanık hakkındaki şikâyetin iddia edilen olaydan hemen sonra yapılmaması,”, mağdurun iddialarının güvenilirliğinin sorgulanmasına neden olacaktır. Her somut olayın özellikleri ayrıca değerlendirilmeli, gecikmenin sebebinin makul nedenlerle açıklanıp açıklanamadığı incelenmelidir.
D.Hekim Raporu
Mağdurun beyanlarının yan deliller ile desteklenmesi gerektiği, yan delillerin tanık beyanı, kamera görüntüsü olabileceği gibi, mağdurun beyanıyla uyumlu hekim raporu da olabileceği bilinmektedir. Bu konuda; Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 08.06.2021 tarihli, 2020/2872 E. ve 2021/4128 K. sayılı kararına göre; “Mağdurun aşamalardaki çelişkili beyanları, olay yerinde bulunduğu anlaşılan diğer suça sürüklenen çocuk …’ın anlatımları, Adli Tıp Kurumu Konya Şube Müdürlüğü tarafından düzenlenen 22.11.2011 tarihli rapora göre mağdurda anüs ve çevresinde ekimoz, fissürhiperemi izlerinin bulunmayışı, savunma ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, suça sürüklenen çocuğun üzerine atılı suçu işlediğine dair cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek beraatı yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,” bozma nedenidir.
DOLAYIYLA CİNSEL İSTİSMAR SUÇUNUN İSPATINDA SADECE MAĞDURUN BEYANI YETERLİ GÖRÜLMEMEKTEDİR.